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87號令24問(七)

發布時間:2018-07-06 09:52 [ 打 印 ]

來源:中國政府采購報

20.87號令第三十七條明確了“視為投標人串通投標”的六種情形,對此如何理解?

王周歡:串通投標的認定有三種情況。第一種是供應商之間的串標,這種情況很難查證;第二種是招標人和投標人的串標,包括泄露其他投標人的報價、把評標委員會名單告知供應商等,這也很難認定;第三種情況,從表面上看能夠認定串標,也就是《招標投標法實施條例》第四十條、87號令第三十七條規定的視為投標人串標。

87號令第三十七條明確了“視為投標人串通投標”的六種情形。同一家供應商代表兩家參與投標、項目管理人員名單一模一樣,甚至把項目負責人出生年月寫錯了,錯得也一樣,這些都比較容易取證。還有投標文件異常一致、投標文件混裝、投標保證金從同一個帳戶轉出等,也較好認定。投標報價呈規律性差異,這個相對難認定,帶有一定的主觀色彩,但有些錯誤異常一致,也是能夠認定的。

接下來的問題是,誰來認定呢?這六種情形,采購人或者代理機構在進行資格審查時,以及評標專家在進行評審時都有可能發現。如果是在資格審查階段發現的,采購人或者代理機構應將有關情況報送財政部門,由財政部門進行調查舉證,對相關供應商給予行政處罰;如果是評標委員會成員在評審時發現的,評標委員會成員應當認定投標無效,但并無罰則,這一點應當注意。

21.低價投標如何認定?誰來認定?

王周歡:87號令第六十條明確,“評標委員會認為投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價,有可能影響產品質量或者不能誠信履約的,應當要求其在評標現場合理的時間內提供書面說明,必要時提交相關證明材料;投標人不能證明其報價合理性的,評標委員會應當將其作為無效投標處理。”該條參照了《評標委員會和評標辦法暫行規定》(國家計委等令第12號,20134月修訂)第二十一條的部分內容,是一大創新。

政府采購的立法價值何在?實現公平競爭。然而,我們往往忘記了這一點。既然是公平競爭,就必須維護市場的公平競爭秩序。異常低價影響了正常的市場競爭,甚至導致壟斷,最終損害的仍是公眾利益。因此,我國《反壟斷法》等法律明確規定,低于成本的報價是不正當的競爭行為,屬于帶有壟斷性質的行為。國際貿易中也是如此。

實踐中,不少地方的政府采購管理部門援引“不告不理”原則,認為沒有人來舉報或投訴,就可以不用主動查處違法違規采購行為。其實,政府的履職行為并不適用于“不告不理”原則。因為政府具有法定的職責和義務,“不告不理”只適用于民事訴訟,民事訴訟的原則是可以自由處理,但公權力并非如此。政府機構的法定職責和義務必須執行,“不告不理”的做法是錯誤的。

一些地方的政府采購管理部門在處理投訴舉報案件時,往往還會引用民事訴訟的“誰主張誰舉證”原則。個人認為,這一舉證原則在政府采購案件處理中同樣不適用。“誰主張誰舉證”是典型的民事訴訟原則,哪怕在民事訴訟案件中,有些舉證責任也是倒置的,比如產品侵權案例、動物飼養案件、政府工作人員侵權案件,往往是被告舉證。而政府采購具有一定的行政屬性,一開始被歸為行政法,后來被歸為經濟法,這兩種法律體系都具有市場規制和管理作用。一般來說,供應商提出質疑或者投訴,固然有義務提供證據、線索,但采購機構和管理部門也有義務進行調查取證,不應借“誰主張誰舉證”逃避責任。

22.能否公開評標專家的評標意見和質疑答復意見?為什么?

王周歡:關于評審結果的信息公開,87號令作了很大調整,具體見于第六十九條。

首先,公告的內容增加了,其第六十九條第二款列明了中標結果公告應當包括的內容,與《政府采購法實施條例》第四十三條第三款規定一致。

其次,對中標通知、評標結果通知作了區分。對于中標人,發布中標通知書;采用綜合評分法評審的項目,對于未中標人,發布評標結果通知,告知其本人的評審得分與排序。

我曾經了解過,在國際招標中,很多情況下都規定招標人有義務告知未中標供應商未中標的原因。個人認為這是有必要的。供應商辛辛苦苦地編制投標文件,花費了大量人力、物力成本來參與投標,為什么落標,自己卻不知道,難免心存質疑。多年的采購實踐也表明,供應商的質疑、投訴、舉報緣由往往集中在這一點。如果主動告知其未中標原因,可以大大降低質疑率和投訴率。

最后,也是非常關鍵的一點,這一調整并不意味著把專家評審的所有內容全部公開。每個專家的評審意見、質疑答復意見,是其個人的主觀意見,而不是最終意見。這種過程性的意見沒有必要公開,因為它不是最終結論。政府采購法律法規也并未規定公開專家的具體評審意見和質疑答復意見。當然,采購人或者代理機構可以要求專家把評審意見、質疑答復意見寫得充分一些,這樣有利于其答復供應商的質疑。

23.什么是公告期限?87號令第六十九條為什么規定中標公告期限只有1個工作日?

王周歡:87號令第十三條關于公開招標公告的主要內容中,有一項是公告期限。第十六條規定,招標公告、資格預審公告的公告期限為5個工作日。第六十九條規定,中標結果公告內容應包括中標公告期限;中標公告期限為1個工作日。

公告期限這一概念來自《政府采購法實施條例》第五十三條。關于質疑期的起算點,《政府采購法實施條例》規定為采購文件公告期限屆滿之日或者中標成交結果公告期限屆滿之日。財政部于20157月發布的《關于做好政府采購信息公開工作的通知》(財庫〔2015135號,以下簡稱135號文)規定,招標公告、資格預審公告的公告期限為5個工作日;競爭性談判公告、競爭性磋商公告和詢價公告的公告期限為3個工作日;中標、成交結果應當自中標、成交供應商確定之日起2個工作日內公告,公告期限為1個工作日。

很多人對公告期限的確定不理解,“中標公告期限為1個工作日”,是不是意味著中標成交結果只公告1個工作日,只有這一天有效?實際上不是這個概念,而是指中標成交結果在1個工作日的公告后就有了法律效力,這個期限是質疑的起算點,便于相關當事人在公告期限屆滿后盡快提起質疑。這里不存在“中標成交結果只有一天有效”的問題,因為中標成交結果是永遠有效的,除非這個結果被撤銷。

此外,87號令、135號文均規定,招標公告、資格預審公告的公告期限為5個工作日。這一規定來自《政府采購法實施條例》。《政府采購法實施條例》第三十一條規定,招標文件的提供期限自招標文件開始發出之日起不得少于5個工作日。

24.如何理解政府采購合同的法律適用問題?

王周歡:《政府采購法》第四十三條規定,政府采購合同適用《合同法》。87號令第七十三條第二款進一步明確,政府采購合同的履行、違約責任和解決爭議的方法等適用《合同法》。但是,《政府采購法》及其實施條例、87號令等關于采購合同有規定的,必須按照政府采購法律法規執行,不能簡單適用《合同法》。

實踐中,經常有采購人提出,政府采購合同適用《合同法》,那么,在合同訂立過程中,可以通過協商變更合同條款嗎?不可以。這是因為,在規范政府采購合同的問題上,《政府采購法》和《合同法》屬于特別法和一般法的關系,按照法律規定,特別法優于一般法。《政府采購法》是特別法,《政府采購法》有規定的,應當適用《政府采購法》。除了添購以及合同繼續實施影響公共利益、必須終止合同的兩種法定情形外,《政府采購法》禁止合同的雙方當事人擅自變更、中止或者終止合同。

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