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87號令24問(六)

發布時間:2018-06-22 11:08 [ 打 印 ]

來源:中國政府采購報

17.資格審查具體審查哪些內容?

王周歡:《政府采購法》第二十二條明確了供應商參加政府采購活動應當具備的資格條件,包括具有獨立承擔民事責任的能力、具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度等。《政府采購法實施條例》第十七條進一步明確了供應商應當提供的證明材料,如營業執照、財務狀況報告、具備履行合同所必需的設備和專業技術能力的證明材料、參加政府采購活動前3年內在經營活動中沒有重大違法記錄的書面聲明等。這些都是資格審查的內容。

分析以上兩條規定可知,資格審查主要有兩方面。其一是合規性審查,又稱合法性審查,即審查供應商是否符合法律規定的資格條件,比如其營業執照是不是每年都做了年檢,是否被列入不良行為記錄名單,有沒有受過行政處罰等。其二是能力性審查,即對供應商的能力條件進行審查,比如財務狀況、技術能力、設備狀況、履約能力等。不過,近年來,國務院多次取消職業資格許可和認定事項,如果把國務院明令取消的資質作為供應商的資格條件,就構成了對潛在供應商的限制。

87號令第十七條禁止將投標人的規模條件作為資格要求或者評審因素,同時禁止將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標人實行差別待遇或者歧視待遇。有人對此存在困惑,比如,一般而言,供應商具有“健全的財務會計制度”的認定依據是其財務報表,能不能把財務報表作為資格條件?個人認為不能,但可要求投標人提供財務報表,作為審查其是否具備良好財務狀況的依據。

由采購人或者代理機構審查供應商的資格條件,怎么審查?當前,代理機構對采購項目的操作做法有兩種,一種是項目制,另一種是流程制。這兩種做法各有利弊。從執行效果上看,個人認為項目制優于流程制,且經辦人員對整個項目的理解程度更深,有利于提高采購效率和項目質量。但流程制對具體經辦人員的隔離及限制,更有利于規避采購活動中的利益糾紛。

如果采取項目制,個人認為,肯定不能由項目的兩個具體經辦人員負責原來由評審專家做的資格審查,至少要組成一個審查小組。這個審查小組怎么組成,可由采購人或者代理機構自行決定,也可邀請專家參與,但其法律責任仍應由采購人或者代理機構承擔。87號令的立法本意,其實就是讓采購人或者代理機構按照有利于合法審查的原則來實施資格審查。

此外,目前還存在一種現象:一些代理機構在供應商報名登記、購買標書時就要求其提供某些材料,如果不符合條件,不允許其報名參加。這種做法是錯誤的。資格審查有著法定程序,要發布公告、接受投標人的申請并進行審查,審查結束后,還應告知投標人是否通過了資格審查。報名登記不是資格審查,不應對供應商進行限制。

18.怎么理解投標有效期?

王周歡:投標有效期的規定,見于87號令第二十三條。從投標截止日起算,在規定的時間里,就叫投標有效期。它可以是30天,也可以適當延長或另行約定時間。很多人對投標有效期到底是什么概念不理解。要講清楚這個問題,就必須明白招標是什么性質。

合同的訂立過程,實際上是一個要約和承諾的過程。什么是要約?簡單地說,要約就是要約人發出的要求訂立合同的意思表示。合同訂立過程包括招標過程,也就是要約和承諾的過程。當然,招標的要約和承諾比合同訂立的一般程序更加復雜。

首先,招標文件是要約邀請,而不是要約,在發布招標公告、招標文件之后,邀請投標人來投標。其次,投標文件是一個要約,表示投標供應商愿意和采購人訂立合同。最后,要約是有期限的。受要約人必須在要約有效期內作出一個承諾,過了有效期,承諾是無效的。

根據上述合同原理可知,投標有效期從法律性質上看就是一種要約有效期,對投標人、招標人都具有法律約束力。一方面,投標人必須根據招標文件規定的投標有效期來響應投標,否則投標文件無效。投標有效期內,投標人不得撤銷投標文件,若撤銷,投標保證金不予返還,投標人還有可能被列入不良行為記錄名單。另一方面,對招標人而言,投標有效期也具有很強的約束力。招標人必須在投標有效期內發出中標通知書,逾期發出的中標通知書無效。

如果采購項目比較復雜,在投標有效期內無法完成評審,怎么辦?個人認為,采購人、代理機構可在招標文件中約定,對這類情形可征詢投標人的意見。如果投標人同意延期,則其投標保證金仍有效,項目繼續進行;如果投標人不同意,采購人、代理機構應退還其保證金,暫停采購活動。這是因為,投標保證金實際上也是一個承諾,是招標人(包括采購人、代理機構)和投標人雙方的約定。

從法律上看,保證金是訂約保證金,僅僅保證雙方能夠訂立合同,其性質是民事擔保手段。現在很多人把它作為行政處罰的罰款,是一種誤解。投標保證金不予返還,并非行政處罰,而是民事補償行為。供應商如因提供虛假材料、串標圍標等而受到處罰,則此類罰款是行政處罰,與不予退還保證金性質不同。

19. 怎么理解“書面形式”?

王周歡:87號令多次提到了“書面形式”。其第二十六條第二款規定,組織現場考察或者召開答疑會的,應當在招標文件中載明,或者在招標文件提供期限截止后以書面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人。這是第一次出現“書面形式”。第二十七條第二款規定,澄清或者修改的內容可能影響投標文件編制的,采購人或者采購代理機構應當在投標截止時間至少15日前,以書面形式通知所有獲取招標文件的潛在投標人;第三款規定,澄清或者修改的內容可能影響資格預審申請文件編制的,采購人或者采購代理機構應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前,以書面形式通知所有獲取資格預審文件的潛在投標人。

我們現在所說的書面形式,不僅包含紙質文件,也包含電子數據,如傳真、電子郵件等。《合同法》第十一條明確,書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式,《民法總則》也承認了電子郵件作為書面形式的合法性。

以數據電文形式發送后,怎么證明對方接收了呢?

關于送達,從法律上看有兩種觀點。一種是發郵主義,即郵件發出去了,就視為生效;還有一種是到達主義,即郵件送到了,才認為生效。這兩種觀點在實踐中的影響是不同的。比如,供應商可在七個工作日內提出質疑,那么他在七個工作日內以郵寄方式送達的質疑書,送達的時間是根據其發出郵件的郵戳來計算的,而不是采購人或代理機構實際收到的時間,因為該供應商在七個工作日內主張了自己的權利。而承諾必須到達要約人手中后才發生法律效力,繼而訂立合同。中標通知書就是一種承諾,只有送達給供應商才會生效。當然,現在采取公告制,公告是即時的,公告即生效。

《民法總則》第一百三十七條第二款規定,以非對話方式作出的意思表示,到達相對人時生效。以非對話方式作出的采用數據電文形式的意思表示,相對人指定特定系統接收數據電文的,該數據電文進入該特定系統時生效;未指定特定系統的,相對人知道或者應當知道該數據電文進入其系統時生效。當事人對采用數據電文形式的意思表示的生效時間另有約定的,按照其約定。也就是說,如果電子郵件送達到指定的電子系統,就視為送達。《民法總則》關于文件送達的規定,符合電子化趨勢,這一點非常關鍵。實踐中常遇到這類情況:投標人在報名登記環節留存了一個電子郵箱,但不常使用,甚至從未登錄過。采購人或者代理機構把相關文件以電子文件形式發送到該電子郵箱,系統提示已發送、對方已接收,即視為送達。如果對方不點開閱讀該文件,從而錯過了一些重要信息,責任自負。

此外,87號令第三十三條還要求采購人或者采購代理機構在收到投標文件后,如實記載投標文件的送達時間和密封情況,簽收保存,并向投標人出具簽收回執。如果供應商以紙質形式提交投標文件,按規定辦理即可,投標文件如有破損應拒收;如果以電子形式提交投標文件,則情況相對復雜。據了解,個別地區的公共資源交易管理部門權力欲望過于膨脹,對招標投標組織活動強加干涉,采購人、代理機構甚至無法獲知哪些供應商下載了電子標書,只有公共資源交易管理部門自己能夠掌握這些信息,導致采購人、代理機構澄清或修改招標文件、資格預審文件后無法送達給供應商,這是不符合法律規定的。

 

 

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