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87號令24問(四)

發布時間:2018-04-08 08:10 [ 打 印 ]

來源:中國政府采購報

10.采購人代表必須參加評標委員會嗎?如果確實不能參加,怎么辦?

徐舟:關于第一個問題,實踐中有很多爭議。18號令第四十五條規定,“評標委員會由采購人代表和有關技術、經濟等方面的專家組成,成員人數應當為五人以上單數,其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二”;87號令第四十七條也規定,“評標委員會由采購人代表和評審專家組成,成員人數應當為5人以上單數,其中評審專家不得少于成員總數的三分之二”。據此,有人認為,部門規章規定評標委員會由采購人代表和評審專家組成,那么采購人代表就必須參加評標委員會。

不過,我個人認為,采購人代表參加評標委員會是他的權利,他可以參加,也有權不參加。首先,我國《招標投標法》和《政府采購法》之所以建立專家評審制度,主要初衷是為了實現分權制衡,促進廉政建設。但是,考慮到采購人或招標人畢竟是項目采購主體,為了維護采購人或招標人的正當權益,所以明確評標委員會由采購人代表和評審專家組成。其次,從法律規范的角度理解,“評標委員會由采購人代表和評審專家組成”屬于授權性規范,而不是義務性規范。法律規范的形式有三種:其一是授權性規范,它告訴人們可以做什么或者有權做什么;其二是義務性規范,它告訴人們應當或者必須做什么;其三是禁止性規范,它告訴人們不得做什么。18號令和87號令關于評標委員會組成的規定,正好對應了這三種形式的法律規范:“評標委員會由采購人代表和評審專家組成”,這是授權性規范;“成員人數應當為5人以上單數”,這是義務性規范;“其中評審專家不得少于成員總數的三分之二”,這是禁止性規范。實踐中之所以對此有爭議,無非是因為“評標委員會由采購人代表和評審專家組成”這句話少了授權性規范標志性的“可以”這兩個字。這并不是我們起草小組起草時沒有注意到這一點,而是因為這句話一旦在“評標委員會”之后加上“可以”這兩個字,會引起其他歧義,所以只能作這樣一種中性表述。第三,我之所以堅持認為采購人委派代表參加評標委員會屬于采購人的權利,除上述原因外,《財政部關于進一步規范政府采購評審工作有關問題的通知》(財庫〔201269號,以下簡稱69號文)的有關規定,也進一步印證了這一點。

69號文規定,“采購人委派代表參加評審委員會的,要向采購代理機構出具授權函”。其言下之意顯然是,采購人不委派代表參加的,就不用出具授權函了。所以,它其實進一步表明了采購人可以不委派代表參加評標委員會的這種情形。    

再來看第二個問題,采購人由于種種原因,不委派代表參加評審委員會,怎么辦?實際操作中常發生這類情況。首先,是否參加是采購人的權利,但采購人放棄參加的,這涉及采購人對其自身權利的處分,建議采購代理機構要求采購人提供書面說明,申明其主動放棄參加評標委員會,代理機構將該書面說明作為資料存檔。其次,采購人放棄參加后,評標委員會的成員缺額由誰來替補?應由評審專家來替補,而不能由其他任何人來替補。18號令、87號令均規定,評標委員會由采購人代表和評審專家組成,評標委員會的組成人員如果不是采購人代表,就必須是評審專家。最后,必須澄清的是,替補的評審專家仍然是以評審專家身份參加評標委員會,而不是以采購人代表的身份。

11.第六十四條規定的重新評審和以往相比有哪些變化?

徐舟:87號令規定的重新評審分為兩大類,第一類是第六十四條所規定的、由原評標委員會重新審查其評審意見、修改評標結果的情形;第二類第六十七條所規定的、由采購人或采購代理機構依法重新組建評標委員會進行評標的情形。

第六十四條關于評標結果匯總完成后,原評標委員會可以重新評審、修改評標結果的規定,與以往69號文的規定相比,總體趨勢是對重新評審的管控更為嚴格了。監管部門對69號文實施后實踐中的重新評審現象作了重新審視,發現重新評審這扇門不能開得太大。

一是可以進行重新評審的情形由五種調整為四種。69號文規定,可以組織重新評審的情形包括資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經評審委員會一致認定的評分畸高、畸低這五種,但87號令刪除了資格性檢查認定錯誤這一情形。為什么刪除呢?首先,87號令已將投標人的資格審查事項交給采購人、采購代理機構負責,資格審查成為采購人、采購代理機構的職責,不再是評標委員會的職責。其次,資格審查的內容都是客觀、剛性的內容,出錯的可能性較小。

二是因供應商對評審過程和結果提出質疑而組織重新評審的情形被嚴格界定。69號文規定,“參與政府采購活動的供應商對評審過程或者結果提出質疑的,采購人或采購代理機構可以組織原評審委員會協助處理質疑事項,并依據評審委員會出具的意見進行答復。質疑答復導致中標或成交結果改變的,采購人或采購代理機構應當將相關情況報財政部門備案?!贝蠹也灰】催@項規定,它實際上給了采購人、采購代理機構很大的自我救濟空間。只要供應商對評審過程或者結果提起質疑,采購人或采購代理機構就可以組織原評審委員會以協助處理質疑事項為名,事實上進行重新評審并改變評審結果,在改變評審結果后,只要將相關情況報監管部門備案即可。當然,空間大了,漏洞也多。如果大家都出于公心來組織重新評審,從而在質疑階段就能及早糾正評審中的一些客觀性錯誤,當然有助于提高采購效率;但萬一有人存有私心,利用重新評審來非法改變評審結果,其后果是十分可怕的。69號文實施幾年來,實踐中不乏這樣的案例。少數采購人在其“種子選手”落標后,甚至慫恿有關供應商來質疑,以便組織重新評審,伺機改變中標結果。有鑒于此,87號令在69號文的基礎上,對因供應商提出質疑而組織重新評審的情形也進行了嚴格界定,即因供應商提出質疑而可以組織重新評審也僅限于分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經評審委員會認定的評分畸高、畸低這四種特定情形,供應商對評審過程或者結果提出其他質疑的,采購人、采購代理機構不得組織原評標委員會進行重新評審。

87號令起草過程中,我曾多次建議將資格審查錯誤以及實踐中較常見的客觀分評審錯誤、符合性審查錯誤等客觀性的評審錯誤也納入重新評審的范圍,以賦予相關當事人自我糾錯的機會,減少不必要的投訴。但是,正如前面所說,重新評審是把雙刃劍,運用得好,有利于提高政府采購效率和維護政府采購的公平、公正;運用不好則可能適得其反,對政府采購的權威性和公信力將造成嚴重損害。87號令對重新評審、改變評標結果慎之又慎、嚴格控制,也是“兩害相權取其輕”的一個艱難選擇。

87號令實施后,如果實踐中確實出現了資格審查錯誤,怎么辦?那采購人、采購代理機構也只能上報財政部門處理了。如果發現客觀分評審錯誤、符合性審查錯誤等客觀性的評審錯誤,怎么辦?對這類客觀性的評審錯誤,影響到中標結果的,有兩條解決路徑:一是援引87號令第六十七的規定,依法重新組建評標委員會進行評標;二是采購人、采購代理機構主動上報財政部門,或者等著供應商質疑并投訴,由財政部門依法處理。

三是對評分畸高、畸低的認定作了調整。87號令第六十四條與69號文相比,還有一個細微的區別,即把69號文中規定的“經評審委員會一致認定評分畸高、畸低的”改成了“經評標委員會認定評分畸高、畸低的” ,刪除了“一致”兩個字。這主要是出于兩方面考慮:一是實務操作中,評標委員會一致認定評分畸高、畸低的情形非常少見,因為評分涉嫌畸高、畸低的評委本人極少會自己“打臉”,認為自己的評分是畸高或畸低的。由評標委員會成員按照少數服從多數的原則認定評分畸高、畸低,可操作性更強。二是政府采購法律法規對于需要評審委員會共同決定的事項,都是采用少數服從多數的“多數決”方式,唯獨69號文對評分畸高、畸低的認定搞了個“一致認定”。87號令對此作了微調,保證了政府采購評審委員會決策機制的協調一致。

12.第六十七條明確了重新組建評標委員會的幾種情形,對此怎么理解?

徐舟:根據這一條,評標委員會組成不符合87號令規定、評標委員會或者其成員有87號令第六十二條第一至五項情形、評標委員會及其成員獨立評標受到非法干預以及有《條例》第七十五條規定的違法行為,導致評標結果無效的,采購人、采購代理機構可重新組建評標委員會進行評標,并書面報告本級財政部門,但采購合同已經履行的除外。我們先來看看可以重新組建評標委員會進行評標的具體有哪些情形。第一種情形是評標委員會的組成不合規。這個比較好理解,比如規定評標委員會成員人數應為五人以上單數,如果是三個人或者六個人那就不合規了?;蛘咴u審專家構成比例不符合規定,比如5人評標委員會中有3人是評審專家、2人是采購人代表,這都屬于評標委員會組成不合規。評標委員會組成不合規,則整個項目評標結果都是無效的。

第二種是評標委員會及其成員存在違反87號令相關規定的行為。包括確定參與評標至評標結束前私自接觸投標人、接受投標人提出的與投標文件不一致的澄清或者說明、違反評標紀律發表傾向性意見或征詢采購人的傾向性意見、對需要專業判斷的主觀評審因素協商評分、在評標過程中擅離職守,影響評標程序正常進行。

第三種是評標委員會及其成員獨立評標受到非法干預。包括評標委員會成員個人受到非法干預,或是整個評標委員會受到非法干預。比如受到采購人、采購代理機構的干預等。

第四種是評審專家存在違法行為。包括未按照招標文件規定的評標程序、評標方法、評標標準進行獨立評審,泄露評審文件、評審情況,應回避而未回避,收受采購人、采購代理機構、供應商賄賂或者獲取不正當利益。

第六十七條是87號令新增的條款,主要是從提高采購效率和維護投標人權益這兩個維度考慮而增加的。我覺得這一條對我們實務操作部門來說,意義十分重大,它是在第六十四條之外,又賦予了采購人、采購代理機構主動糾正評標過程中的一些錯誤的機會。在以往的實踐中,出現上述情形,我們都只能等到監管部門介入才能處理,例如采購人、采購代理機構發現相關情況后主動上報財政部門,或者因供應商舉報、投訴以及財政部門監督檢查發現,然后才能由財政部門依法處理。處理結果往往也都是認定中標結果無效、重新組織采購活動。這種處理方式不僅效率不高,而且對投標人來說是不夠公平的。因為無論是因評標委員會及其成員的違法違規行為還是因評標委員會組成不符合規定等導致評標結果無效,投標人自身都沒有過錯,其投標的有效性并未受影響。因此,87號令專門增加了這個條款,對解決此類問題另辟了一條捷徑,即由采購人、采購代理機構重新組建評標委員會進行評標。

在執行落實本條規定時,還有兩點需要提請大家注意。一是采購人、采購代理機構在什么階段可以重新組建評標委員會進行評標?應該是第一次評標結果產生之后、采購合同尚未履行之前,這個時間段之內都可以。二是重新組建評標委員會時,有違法違規行為的原評標委員會成員不得參加重新組建的評標委員會。

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